LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO

O QUE É?

De acordo com artigo publicado no Conjur, no dia 23 de fevereiro de 2019, o limbo jurídico previdenciário pode ser compreendido como o período em que o empregador, o empregado e o INSS discordam da aptidão do trabalhador para retornar ao trabalho após período de afastamento em gozo de beneficiário previdenciário.

Assim ocorre quando o empregado tem alta médica do benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença comum ou acidentário) e no momento do retorno ao trabalho é verificada inaptidão por seu médico particular ou pelo médico do trabalho da empresa.

• E QUAL MOTIVO DISSO?

Acontece que a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que o laudo médico do INSS se sobrepõe ao laudo do médico do trabalho e do próprio médico particular, prevalecendo a decisão da Previdência Social.

Sabe-se que em regra, atualmente, não há tarifação de provas na teoria geral do processo. O juízo toma as decisões com base no livre convencimento motivado. Entretanto, em relação aos atestados a seara trabalhista, no caso da valoração dos atestados, existe sim uma tarifação dos atestados.

O Decreto nº 27.048/49 que regulamentou a Lei nº 605, a qual dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salários nos dias de feriados civis e religiosos, no art. 12, caput, estabelece os motivos que justificam as faltas, e no parágrafo 2º estabelece uma preferência de importância para os atestados médicos.

• COMO SÃO OS ASPECTOS NORMATIVOS?

A NR 07 expõe que o exame médico de retorno ao trabalho deverá ser feito obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente.

O empregador deve agendar o exame médico de retorno tão logo esteja ciente da decisão de alta médica do INSS, assim proporcionar a volta do empregado na função anterior ou em função adaptada em razão de eventual limitação que tenha adquirido.

7.4.3.3. No exame médico de retorno ao trabalho, deverá ser realizada obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto. 7.4.3.4. No exame médico de mudança de função, será obrigatoriamente realizada antes da data da mudança. 7.4.3.4.1. Para fins desta NR, entende-se por mudança de função toda e qualquer alteração de atividade, posto de trabalho ou de setor que implique a exposição do trabalhador à risco diferente daquele a que estava exposto antes da mudança.

E em relação ao Empregador? Quais as medidas?

Pois bem, a doutrina e a jurisprudência atuais, em razão do parecer do INSS se sobrepor aos demais laudos, o empregador não pode negar o retorno do trabalhador, devendo adaptá-lo em alguma função compatível com eventuais limitações. De modo geral, mesmo com a discussão na esfera administrativa ou judicial, entende-se ser o empregador responsável pelo contrato de trabalho em questão e deve provar que não impediu o retorno do empregado até então afastado.

Isso decorre da própria caracterização de empregador pelo Direito Trabalho, isto é, o empregador é responsável pelo risco da atividade empresarial (CLT, art. 2º), logo deve receber o trabalhador ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. E não pode agravar a doença.

- E qual a posição do TRT4º? A posição dominante da jurisprudência é no sentido de que não pode ser atribuído ao trabalhador o ônus da cessação do benefício concomitante com a ausência de salários.

E mais, de acordo a jurisprudência é possível requerer tutela de urgência e o pedido para adaptar o trabalhador.

MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO AO TRABALHO INVIABILIZADO PELO EMPREGADOR. "LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO". CONCESSÃO. Verificada a existência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do novo CPC), é cabível a concessão de tutela de urgência para determinar que a empregadora encaminhe a empregada para exame médico e posterior readaptação em função compatível com a sua capacidade laboral. Segurança concedida. (TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0022812-73.2018.5.04.0000 MS, em 25/03/2019, Desembargador Joao Paulo Lucena)

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE NA SITUAÇÃO DE "LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO". DEPÓSITO DE SALÁRIOS EM ATRASO. É atribuível ao empregador a responsabilidade pelos salários do empregado que, não obstante não detenha condições de retornar ao trabalho por condições de saúde, teve negada a continuidade do benefício previdenciário pelo INSS. "Limbo jurídico previdenciário" ao qual é submetido o trabalhador que atrai a responsabilidade do empregador com base na função social do contrato de trabalho e na garantia fundamental da dignidade da pessoa humana - inteligência do inc.III do art. 1º e do art. 170, caput da Constituição da República. (TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0022306-97.2018.5.04.0000 MS, em 19/12/2018, Desembargadora Beatriz Renck)

- TST: mesmo sentido

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RETORNO AO TRABALHO APÓS ALTA PREVIDENCIÁRIA. RECUSA INJUSTIFICADA DO EMPREGADOR. READAPTAÇÃO. SALÁRIO DO PERÍODO DECORRIDO ENTRE A ALTA MÉDICA E O RETORNO AO TRABALHO. RESPONSABILIDADE. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. A jurisprudência desta Corte vem se consolidando no sentido de que, cessado o benefício previdenciário, há conduta ilícita do empregador em não permitir o retorno do empregado ao trabalho. Precedentes. Desse modo, correta a decisão que deferiu ao autor o pagamento dos salários vencidos e demais verbas a contar da data da alta previdenciária. Incide, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte como óbice ao prosseguimento da revista. Agravo não provido" (Ag-AIRR-156-38.2015.5.02.0371, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 14/06/2019).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Embora a reclamada alegue a recusa de prestação jurisdicional, verifica-se que a preliminar deve ser rejeitada ante a ausência de prejuízo. A omissão do TRT em relação à tese de violação dos artigos 457 da CLT e 133 da Constituição Federal, não gera prejuízo tendo em vista que se trata de matéria de Direito Incidência da Súmula 297, III/TST. Nesse contexto, não se constata violação ao artigo 93, IX da Constituição Federal. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. 1. Hipótese em que o empregado recebeu alta previdenciária junto ao INSS, e mesmo com a comprovação do órgão previdenciário de que o autor encontrava-se apto ao trabalho, a empresa não autorizou seu retorno. 2. A decisão proferida pelo TRT está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho em casos análogos. Com efeito, o entendimento adotado por esta Corte Superior é o de que, em situações de "limbo previdenciário" - como a retratada nos autos - deve ser garantido o pagamento da remuneração integral do empregado. Isso porque, conforme se infere do artigo 476 da CLT, o contrato de trabalho volta a gerar seus efeitos após o encerramento do benefício previdenciário, sendo irrelevante o fato de a moléstia do empregado não possuir origem ocupacional, ou se havia outros laudos médicos informando a incapacidade do empregado. 3. Importante ressaltar que consta da decisão Regional a informação de que " restou improcedente (...) a ação proposta pelo autor perante a Justiça Federal, na qual pretendia a concessão do benefício previdenciário por incapacidade laborativa. Este fato corrobora a conclusão de que o empregado estava efetivamente apto ao trabalho, razão pela qual são devidos os salários. Incólumes os dispositivos indicados como violados. Recurso de revista não conhecido. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ARTIGO 483 DA CLT. Restou demonstrado que, após a alta previdenciária (que significou o fim da suspensão do contrato de trabalho), a empresa impediu que o empregado retomasse suas atividades. Foi demonstrado que " a reclamada recusou-se a retornar o reclamante para o trabalho ". E mais, " a aptidão do autor para o trabalho foi constatada tanto pelo órgão previdenciário, por meio do laudo médico pericial (...) e das comunicações de decisão coligidas (...), quanto pela Justiça Federal (...) através da perícia médica. Por fim, o preposto em audiência disse que "a empresa simplesmente aguardou , o que pode levar à presunção de que assumiu os riscos de sua conduta, pois impedir o trabalhador de assumir suas funções, colocando-o num verdadeiro limbo jurídico, não é atitude que se pode admitir " . É irrefragável que a empresa deixou de cumprir com suas obrigações contratuais, razão pela qual, reputa-se correta a decisão que declarou a rescisão indireta do contrato de trabalho. Incólume o artigo 483 da CLT. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. ARTIGO 476 DA CLT. 1. O fato que justifica a condenação em indenização por danos morais não é a boa ou a má fé na conduta da empresa, mas sim o cometimento de ato ilícito. 2. A empresa tinha o dever de reintegrar o autor assim que foi comunicada da alta previdenciária, e o fato de existirem laudos informando a suposta inaptidão da empregada não a exime do seu dever legal. 3. Praticado o ato ilícito, este provocou inúmeros transtornos ao empregado, dentre eles o fato de ter permanecido sem os salários garantidores de sua subsistência. Trata-se de dano in re ipsa que prescinde de prova. 4. Nesse contexto, necessário se faz a reforma da decisão para conhecer e prover a revista, restabelecendo a sentença que condenou a empresa em indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 297/TST. Inviável a admissibilidade do recurso de revista, tendo em vista a absoluta falta de prequestionamento. Incidência da Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido" (RR-76-70.2013.5.03.0095, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 10/05/2019).

- Em relação ao empregado?

Caso o empregado se recuse a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é importante que o empregador se cerque de provas no sentido de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, voltasse a trabalhar. Isto porque a alta médica previdenciária tem como efeitos a cessação do benefício, bem como de atestar a aptidão do empregado para retornar ao trabalho. Via de consequência, cabe ao empregador disponibilizar os meios de retorno do empregado ao trabalho, passando a ficar novamente responsável pelo pagamento dos seus salários e demais direitos.

Na prática, a pessoa quando tem alta do INSS, ela tem 30 (trinta) dias para retornar o serviço. Caso contrário, pode configurar abandono de emprego, o que é justa causa para direito do trabalho.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

[...]

1. abandono de emprego;

Súmula nº 32 do TST

ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

Portanto, para o empregador possa configurar abandono ou se resguardar em razão de possíveis reclamatórias:

A primeira: medida a ser tomada pelo empregador após o empregado receber alta médica pelo INSS é recebê-lo e adaptá-lo em função condizente e que não agrave o problema de saúde. É válido também subsidiar exames complementares para comprovar a real situação do obreiro.

A segunda: de recusa de retorno pelo empregado, o empregador deve se cercar de todas as provas a fim demonstrar sua boa-fé em possível reclamação trabalhista. Neste caso cabe enviar telegrama, notificação extrajudicial ou outro documento ao empregado chamando-o para a realização do exame médico de retorno, como também para o efetivo retorno ao trabalho.

A terceira: o empregador pode cooperar diretamente nos recursos administrativos perante o INSS, podendo acompanhar a situação do benefício pelo site da autarquia (www.inss.gov.br). É igualmente importante sempre entrar em contato com o empregado para se inteirar de sua situação.

para minimizar os riscos de ter que arcar com o pagamento de salários e demais vantagens referentes ao período do limbo jurídico previdenciário, o empregador deve ter uma conduta ativa, documentando as providências de convocação do empregado para realização de exame médico de retorno, bem como para que reassuma sua função ou se ative em função adaptada às suas limitações. No caso de inaptidão apontada em exame médico de retorno ou por médico particular do empregado, orienta-se que o empregador auxilie o empregado em sua demanda contra o INSS, disponibilizando os serviços do seu SESMT e médico do trabalho, como também, lhe sendo possível, subsidiar exames médicos mais complexos.

Portanto, tomando o empregador todas as medidas de forma a não configurar sua inércia, há boas chances de não ser condenado em ação judicial, sobretudo no pagamento de danos morais.