PREPOSTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A FIGURA DO ADVOGADO PREPOSTO

A Lei nª 13.467 de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, entra em vigência a partir do dia 11 de novembro de 2017. E claro, há modificações legislativas que impactaram direitos materiais e direitos processuais.

Um dos impactos nos direitos processuais trabalhistas é a figura do preposto. Explica-se: a legislação anterior sempre foi silente sobre a figura do preposto, isto é, para legislação o preposto não precisaria ser empregado. Veja o art.843, §1º da CLT:

§ 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente

Em decorrência disso, antes da Reforma Trabalhista, havia a discussão se o preposto deveria ou não ser empregado. A lei apenas fala em: qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato.

A jurisprudência para dirimir a polêmica sobre a figura do preposto, consolidou entendimento pela Súmula nº 377, informando:

PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008 Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

O texto da Súmula nº 377 expunha que o preposto deveria ser empregado, excetuando duas situações:

1. Quanto à reclamação de empregado doméstico;

2. Contra micro ou pequeno empresário.

Frisa-se que o texto final da súmula é de 2008, pois o texto original (de 2005) não contemplava a figura do micro ou pequeno empresário, sendo este inserido em decorrência da Lei Complementar n. 123 de 2006.

O texto da Súmula contraria o exposto no art. 843, §1 da CLT, já que o preposto deveria apenas conhecer os fatos, não necessariamente ser empregado da empresa. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) nesta situação agiu ativamente, de uma forma moralista na relação de emprego.

Só que o entendimento jurisprudencial, consolidado na Súmula nº 377, do TST foi superado com a inserção do §3 no art. 843, da CLT pela Lei nº 13.467/2017:

§ 3o O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

A nova norma sobre a condição do preposto não precisar ser empregado da reclamada deve ser aplicada somente às audiências trabalhistas realizadas após 11 de novembro de 2017, nos termos da Resolução nº 221 de 2018 do TST.

Portanto, o TST deverá modificar ou cancelar a súmula nº 377, pois a norma é clara sobre a possibilidade de o preposto não precisar ser empregado.

Superado isto, qual a relação com o advogado? Ora, na prática, muitos advogados agiam e agem como prepostos em audiências trabalhistas. E a partir disso, incorre em uma grande dúvida: é possível advogado ser preposto? Ou melhor o advogado pode cumular a função de preposto e advogado?

Pois bem, o Código de Ética e de Disciplina da OAB é claro quanto a não possibilidade de o advogado agir como preposto e advogado simultaneamente, vide art. 23:

Art. 23. É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

Assim, o advogado pode até ser preposto, mas não poderá atuar, nem realizar atos como advogado no processo trabalhista. Veja algumas decisões do Tribunal de Ética da OAB da Seccional do Rio Grande do Sul:

Advogado preposto

Processo Disciplinar Nº 392701/2017 - por unanimidade EMENTA: Ausência de tipificação de infração disciplinar. Inexistência de nulidade. Função de preposto na justiça do trabalho não acumulada com a atividade advocatícia. Ausência de infração ética-disciplinar. Embora de fato não conste consignada a tipificação, em tese, da infração disciplinar, não se pode disso extrair a consequência aduzida pelo representado. Não se constata prejuízo à defesa, que pode refutar os fatos que consubstanciaram a representação e nada alegou acerca de eventual prejuízo na formulação de suas razões. O art. 23 do Código de Ética e Disciplina dispõe que é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente. A vedação abrange a acumulação entre as funções de defensor e de preposto no mesmo processo. Nenhum impeditivo ocorre quando não se constata o exercício simultâneo de ambas atividades. Representação julgada improcedente. Sexta Turma Julgadora do TED – Relator MARCELO GARCIA DA CUNHA - Porto Alegre, 29 de junho de 2017.

Processo Disciplinar Nº 392704/2017 - por unanimidade EMENTA: Preposto-justiça do trabalho. Advogada que comparece à audiência com pessoa por ela contactada para servir de preposto da firma, e que não tem qualquer vínculo com a empresa que representa. Infração ético disciplinar não caracterizada. Sexta Turma Julgadora do TED – LUIS CONRADO KELLER FLORIANO - Porto Alegre, 29 de junho de 2017.

Processo Disciplinar Nº 386058/2016 - por unanimidade EMENTA: ATUAÇÃO DE ADVOGADO EMPREGADO SOMENTE COMO PREPOSTO NÃO CONFIGURA INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. Sexta Turma Julgadora do TED – Relator JOAO CLAUDIO DA SILVA - Porto Alegre, 21 de julho de 2016

Processo Disciplinar Nº 328070/2014 - por unanimidade EMENTA: PREPOSTO/ADVOGADO. Quando o Art. 23, do Código de Ética e Disciplina da OAB menciona a expressão “simultânea”, está impossibilitando que o advogado, na prática do ato processual, seja patrono e preposto do empregador. Preposto não é representante da parte durante toda tramitação do processo, mas sim e tão-somente no momento da realização da audiência. Logo, nada obsta que o empregador, em um determinado momento, indique o seu advogado, que é um empregado, como preposto, e na sequencia do encadeamento processual, indique o mesmo profissional, como advogado, atuando como seu patrono. Representação improcedente. Primeira Turma Julgadora do TED – Relator IARA ROSA LEITE - Porto Alegre, 14 de setembro de 2016.

Processo Disciplinar Nº 388391/2016 - por unanimidade EMENTA: ADVOGADO QUE OCUPA A POSIÇÃO DE PREPOSTO E POSTERIOMENTE ASSINA RECURSO INOMINADADO EM PROCESSO PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO COMETE A INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 23 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA POR NÃO SEREM AS ATUAÇÕES SIMULTÂNEAS. AUSÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA EXIGIDA PELO TIPO TRANSGRESSOR ÉTICO. IMPROCEDÊNCIA. Primeira Turma Julgadora do TED – Relator MARJORI TEIXEIRA DUREN - Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.

EMENTA: CONSULTA EM TESE. É VEDADO AO EMENTA: ADVOGADO FUNCIONAR COMO PATRONO E PREPOSTO DO EMPREGADOS OU CLIENTE. O fato do advogado somente constar na procuração mas não atuar diretamente na causa, não torna possível a sua atuação como preposto, sob pena de infração ao disposto no art. 23, do CED. Sexta Turma Julgadora do TED – Relator FABIANO AITA FABIANO AITA CARVALHO CARVALHO- Porto Alegre, 23 de abril de 2015.

578ª SESSÃO DE 16 DE OUTUBRO DE 2014

ADVOGADO E PREPOSTO DO EMPREGADOR NA JUSTIÇA DO TRABALHO SIMULTANEAMENTE – ANTIETICIDADE – DIREITO DO ADVOGADO DE SER ADVOGADO OU PREPOSTO DE SUA EMPREGADORA. Como regra, na audiência trabalhista (art. 848 da CLT e art. 452, II do CPC), em primeiro lugar é interrogado o reclamante e, na seqüência, o reclamado, não se permitindo, a quem não depôs assistir ao interrogatório da outra parte (art. 344, parágrafo único do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho). É defeso ao advogado representar como preposto a sua empregadora na Justiça do Trabalho e exercer a função de advogado ao mesmo tempo, qualquer que seja a natureza da empresa que o contrata. Nada impede que o preposto seja advogado exercendo somente a preposição e não atuando como advogado e preposto, ao mesmo tempo, pois caso exerça as duas funções possibilitará que o reclamado assista o depoimento do reclamante, evitando sua confissão quando for seu momento processual para depoimento pessoal, dando ensejo a retratação confessional. Precedentes: E-3.268/2005; E-1.240/95; E-1.414/96; E-1.604/97; E-2.467/2001; E-3.268/2005; E-3.644/2008; E-3.735/2009.

Proc. E-4.433/2014 - v.u., em 16/10/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF- Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SIL

02ª SESSÃO DE 16 DE MARÇO DE 2017

EMENTA 01 - ADVOGADO – PREPOSTO – IMPOSSIBILIDADE DE ADVOGADO ATUAR COMO ADVOGADO E PREPOSTO AO MESMO TEMPO EM UM MESMO PROCESSO – RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. Estabelece o artigo 25 do Código de Ética e Disciplina que “é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente”. A vedação de atuação do advogado na qualidade de preposto se dá apenas nos processos em que atue na qualidade de advogado, seja na esfera trabalhista, seja nas demais esferas. Isso não impede, porém, que os advogados sejam prepostos em audiências em outros processos que porventura não atuem. Ou seja, é possível que o profissional atue como advogado e preposto para determinada pessoa jurídica, ao mesmo tempo, desde que não seja em uma mesma relação jurídica processual. É possível, ainda, que o preposto seja um advogado. Contudo, quando um advogado exercer a representação processual (preposto), ele não poderá atuar na qualidade de advogado nesse mesmo processo judicial. Para fins de configurar a representação do cliente, é suficiente a existência de procuração, em nome do advogado, juntada nos autos.

Proc. E-4.774/2017 - v.u., em 16/03/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB – Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Acórdão No: 260 EMENTA: Cumulação de função de preposto e advogado no mesmo processo – vedação prevista no Código de Etica – comprovação dos autos da participação em audiência como advogado e preposto – representação procedente – pena de censura, convertida em ofício reservado – primariedade observada como atenuante na dosimetria da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no 18R0000902010, acordam os membros da Décima Oitava Turma Disciplinar do TED, por maioria, nos termos do voto do Relator, em acolher a representação e aplicar ao Representado a pena de censura, convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, por caracterizada a infração prevista no artigo 23, do Código de Ética, nos termos do artigo 36, inciso II e artigo 40, inciso II, da Lei no 8.906/94. Sala das Sessões, 27 de setembro de 2013. Rel. Dr. Luciano Arias Rodrigues - Presidente de sala Dr. Antonio Claudio de Souza Gomes.

E quanto a justiça do trabalho?

A Justiça do Trabalho não possui um entendimento uniforme sobre a possibilidade de advogado ser preposto. As decisões, muitas anterior a Reforma Trabalhista, entendiam pela possibilidade do advogado ser preposto, desde que ele:

1. Fosse empregado da empresa;

2. Agisse tão somente como preposto, não sendo possível acumular as funções de advogado e preposto no mesmo processo. Já como visto, poderá ocorrer violação do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Com o acréscimo do §3 do art.843 da CLT, o advogado poderá ser preposto, mas agora sem a necessidade deste advogado ser empregado da empresa. Entretanto, não poderá cumular as funções de advogado e preposto no mesmo ato processual e no processo.